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遗嘱继承与遗赠的区别以及代位继承权的适用

遗嘱继承与遗赠的区别以及代位继承权的适用

【咨询案情】

爷爷黄1有两个儿子黄2和黄三，黄1在2010年写了份遗嘱把自己名下的房产份额给黄2的儿子黄4，当时孙子黄4为刚满7岁的未成年人。

问题1、这是一份遗嘱继承还是遗赠？有什么区别？2、是否必须有黄4的法定代表人黄2做出意思表示？3、黄4是否在黄1做出的意思表示生效后就可以主张分割该部分财产？4、如果此后黄4的父亲也就是黄2先于爷爷黄1之前过世，那么原应由黄2继承的份额怎么处理？此时黄4还能再参与爷爷黄1其他剩余财产的继承吗？

【律师分析】

答问题1：

本案属于遗赠。根据《继承法》第十条关于继承人范围规定，继承人包括第一顺序继承人配偶、子女、父母及第二顺序继承人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。可见不包括孙子女辈。而《继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。由此可见，本案中黄1将财产给黄4的行为是遗嘱赠与。

遗赠与遗嘱继承的区别：《继承法》第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。

　　受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

答问题2：

根据《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第7条的规定“不满六周岁的儿童、精神病患者，可以认定其为无行为能力人。已满六周岁，不满十八周岁的未成年人，应当认定其为限制行为能力人”以及第8条的规定“法定代理人代理被代理人行使继承权、受遗赠权，不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权、受遗嘱权。明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效”。黄4可以自己做出接受遗赠的意思表示。

答问题3：

《继承法》第二条规定“继承从被继承人死亡时开始”。在爷爷黄1未过世之前，黄4不能要求获得遗赠财产。

答问题4：　

《继承法》第十一条规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”。所以黄4有权代位继承原应属于其父亲黄2继承的份额。

又根据《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第6条“遗嘱继承人依遗嘱取得遗产后，仍有权依继承法第十三条的规定取得遗嘱未处分的遗产”。黄4有权参与继承其爷爷黄1其他遗嘱未处分的遗产。

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